Poder Judicial de la Nación

Año del Bicentenario

Juzgado Comercial N ° 8

///nos Aires, 3 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados "PADEC -PREVENCION ASESORAMIENTO y DEFENSA DEL CONSUMIDOR c/ BANCO COMAFI S.A. s/ ordinario" para dictar sentencia, de los cuales

RESULTA:

I. Que a fs. 28/38 se presentó PADEC -PREVENCION ASESORAMIENTO y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, por medio de apoderado, y promovió demanda contra el BANCO COMAFI S.A. a fin de que se disponga la nulidad de los actos jurídicos relativos al cobro del cargo por "mantenimiento de cuenta" en las cajas de ahorro, y se lo condene al reintegro a todos los usuarios de lo cobrado por dicho cargo durante el plazo no prescripto, más sus intereses, y para los usuarios que se hubiesen desvinculado de la institución, se disponga depositar judicialmente las sumas correspondientes. Ello de acuerdo a la versión de hechos que expuso.

En primer término fundó su legitimación para actuar conforme art. 55 de la ley 24.240, con cita de jurisprudencia y doctrina al respecto.

En cuanto a los hechos, dijo en referencia a los aspectos generales del ahorro, que los bancos a fin de captar la voluntad del público ofrecen una tasa de interés conocida como tasa pasiva, la que es fijada unilateralmente por la entidad financiera para el servicio de caja de ahorro en función de ciertos parámetros económicos, financieros y costos operativos. En los últimos períodos, el Banco Comafi aplicó una tasa en caja de ahorro del 0,40% nominal anual a fin de obtener dinero por medio de ese contrato masivo; pero para poder cobrar dicho interés el Banco exigió a los ahorristas el pago del cargo "costo mantenimiento" mensual de $ 7,50, fijado también unilateralmente dada la imposibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad en este contrato masivo.

A su entender, este costo desalienta el ahorro individual y distorsiona el mercado bancario por cuanto reduce la masa prestable de dinero y disminuye la confianza en las instituciones públicas y privadas.

A fs. 30/31, a fin de demostrar el efecto distorsivo que causa el cargo de marras, brindó ejemplos de diferentes depósitos de ahorro, y luego se expidió respecto a la oferta de servicios o paquetes haciendo notar que dentro de la variedad de ofertas que emite el Banco, no informa al público en general el costo de la cuenta caja de ahorro ni la tasa de interés que paga para captar tales ahorros; las ofertas incluyen conjuntos de diversos servicios que denomina "Comafi Ahorro", "Comafi Global", "Comafi Classic", "Comafi Premium" y "Comafi Platinum".

Señaló que no existió por parte de la entidad demandada contraprestación alguna que permita justificar el cargo de mantenimiento de caja de horro. Según su parecer, la idea del "beneficio sin cargo y sin límites" de operaciones por cajero es tanto o más inusitada como la del "resumen de cuenta sin cargo".

Indicó que tanto la tarjeta de débito como la de crédito por las que el usuario efectúa cargos por consumo, generan para el Banco ingresos fluctuantes por comisiones de los proveedores de bienes y servicios, motivo por el cual no se justifica que exista un cargo mensual.

Afirmó que la información compleja, entreverada y confusa del servicio "Comafi Ahorro $ 5 -por mes- no incluye IVA, vulneró el art. 2 de la Res. SDCIDC7 del año 2002 que obliga a indicar el precio total que se deba abonar.

También las otras ofertas presentaron idénticas anomalías y violaron la ley 22.802, ya que contienen inexactitudes y ocultamientos que pueden inducir a error, engaño o confusión con respecto a las características de la comercialización.

A fs. 32/33 se explayó sobre la inexistencia de contraprestación a cargo del Banco y a la institución social del contrato y su interpretación, con mención de doctrina y precedentes.

Dijo posteriormente que la persistencia de este accionar vulnera el derecho de propiedad de los titulares de cajas de ahorro que en forma individual no pueden concurrir a la justicia, en razón de la relativamente baja significación económica del perjuicio ya que anualmente representa un costo de $ 90 y si bien la suma de $ 7,50 mensual no incide sustancialmente en la reducción del consumo familiar de un usuario, sí la tiene respecto de todo el grupo de usuarios de cajas de ahorro, lo que representa una reducción mensual del consumo equivalente a $ 1.875.000 estimando unas 250.000 cuentas, lo que significa $ 22.500.000 anuales que se extraen del circuito consumo-producción. Y esta reducción masiva del consumo, a su entender, tiene incidencia en los derechos económicos difusos, dado que a mayor consumo se reactiva la producción y se reduce el desempleo.

Hizo referencia a los distintos tipos de intereses que se podrían aplicar a las sumas percibidas sin causa por la entidad, al derecho aplicable, y a los derechos constitucionales que entendió vulnerados. Citó jurisprudencia al respecto.

A fs. 35 solicitó la intervención del Ministerio Público conforme art. 52 de la ley 24.240.

Ofreció prueba.

II. A fs. 43 se imprimió a las actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario y se confirió el traslado de ley, diligencia cumplida mediante la cédula de fs. 46.

III. El BANCO COMAFI S.A., por medio de apoderado, se presentó fs. 291/325 y contestó la demanda instaurada en su contra, negó los extremos fácticos y jurídicos que la informan y solicitó su rechazo con costas.

Opuso excepción de falta de legitimación activa. Señaló que la accionante se atribuyó el derecho de representar a ciertos particulares calificados como usuarios, con la pretendida intención de defender un interés común según el art. 43 CN.

Dijo que una supuesta vulneración por parte del Banco del derecho de propiedad de los titulares de las cajas de ahorro, es el motivo por el cual la actora se atribuyó unilateralmente el derecho de terceros y pretendió que se le reconozca en autos legitimación activa para reclamar por la inacción de los aparentes damnificados directos, y por la indiferencia que adjudica al BCRA se endilgó tales derechos para su reparación de acuerdo a la legitimación que le conferiría el art. 55 de la ley 24.240.

No se verifican otros argumentos que justifiquen la legitimación que se invoca.

Adujo que el reclamo perseguido por la demandante se basa en derechos subjetivos individuales de carácter patrimonial de aquéllos titulares de cajas de ahorro que libremente contrataron con la entidad. No hay ningún impedimento para que los sujetos que la actora dijo representar puedan accionar judicialmente en forma individual. Indicó que su conducta con relación a sus clientes no es ilícita, antijurídica ni reprochable y consideró que el cargo cuestionado resultó legítimo y fue voluntariamente asumido por quienes contrataron con la entidad la apertura de una caja de ahorro, extinguiéndose las obligaciones de los clientes al abonar dichos cargos.

No desconoció la legitimación de ciertas asociaciones cuando tratan de hacer valer los derechos de incidencia colectiva incorporados a la Carta Magna, pero en este caso se trata de no permitir mediante la sola invocación del art. 43 CN que se soslaye el principio de que a nadie le es lícito inmiscuirse en los negocios ni en los intereses del otro; únicamente debe admitirse el apartamiento de este principio cuando la ley lo autoriza. Citó fallo.

Luego opuso asimismo excepción parcial de falta de legitimación pasiva para obrar, con sustento en que la actora no advirtió que cierta cantidad de clientes habían suscripto sus contratos con Scotiabank Quilmes S.A. -en proceso de liquidación-, por lo que no procede entonces el reclamo a su respecto pues ninguna intervención tuvo el Banco Comafi en esos contratos. Las dos entidades han sido siempre dos personas jurídicas totalmente diferentes, y Comafi no es continuador de Scotiabank. Citó diversas comunicaciones y resoluciones del BCRA al respecto.

En consecuencia, sostuvo, no corresponde que Banco Comafi deba responder por actos jurídicos llevados a cabo entre Scotiabank Quilmes y sus clientes antes del 20.8.02. Posteriormente a esta fecha, el Banco solo se vinculó con los clientes del Scotiabank que voluntariamente expresaron su intención de continuar como clientes de la entidad, así como otros decidieron cobrar sus créditos y no continuar la relación.

A fs. 308/316 se expidió la accionada sobre los hechos, según su visión.

En primer lugar resaltó las características del contrato de caja de ahorro, señalando que contrariamente a lo que sostiene la actora no existe forma alguna de asimilar este contrato con la administración de dinero ajeno. El propio BCRA no sólo permite el acuerdo para cobrar comisiones sino que además autoriza las modificaciones en las condiciones o en el importe de ellas, con la previa comunicación al titular por lo menos 5 días hábiles antes de su aplicación.

Efectuó un análisis documentado y detallado acerca de la forma en que se instrumentaba la apertura de las cuentas caja de ahorro desde 1996 y los términos de las condiciones en los distintos períodos.

Cuestionó la conducta de su contraria y la interpretación que efectuó del contrato, y la eventual legitimación del Ministerio Público para llevar adelante la pretensión de acuerdo con el CCIV:1048.

A fs. 319 y en subsidio dejó planteada la defensa de prescripción, a fin de que se aplique el plazo previsto por el CCIV:4030 de 2 años o en su defecto el de 3 años dispuesto por la LDC:50.

Hizo reserva de Caso Federal y ofreció prueba.

IV. Contestadas las defensas, a fs. 339 se difirió su tratamiento para esta oportunidad y a fs. 340 la causa fue recibida a prueba y designada la audiencia preliminar que preceptúa el CPCC:360, sobre cuyo resultado da cuenta el acta de fs. 344.

A fs. 346/347 se proveyeron los medios probatorios oportunamente ofrecidos, los que se produjeron según informó la actuaria a fs. 683/684 y rectificación de fs. 693/694.

El Fiscal de esta instancia se expidió a fs. 717/729 en los términos de la LDC:52.

A fs. 731 la causa fue puesta para alegar, carga cumplida por ambas partes (fs. 758/768 y 770/781).

Finalmente, a fs. 783 se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia consentida a la fecha.

Y CONSIDERANDO:

I.a) La actora promovió acción para que se declare la nulidad del cobro de cierta comisión en las cuentas caja de ahorro de sus clientes, y se condene al Banco a reintegrarles el cargo impugnado con más los intereses.

La accionada resistió la pretensión y pidió su rechazo, para lo cual sostuvo básicamente que el concepto cuestionado fue autorizado por el BCRA y pactado libremente con sus clientes al momento de suscribirse el contrato de apertura de caja de ahorro, cargo que corresponde a diversas prestaciones que efectúaa en el marco de la relación. Cuestionó la legitimación de la demandante y opuso excepción parcial de ausencia de legitimación pasiva y de prescripción en subsidio.

El Fiscal opinó que debían rechazarse ambas defensas de falta de legitimación, y que la decisión debía contemplar la adecuación de los montos del cargo señalado conforme LDC:37, otorgando así un justo equilibrio entre la actividad desplegada por el Banco y los beneficios obtenidos por el usuario.

En estos términos genéricos quedó planteado el conflicto que cabe decidir.

I.b) Corresponde en primer término, siguiendo un orden lógico, expedirse sobre la defensa de ausencia de legitimación activa opuesta por el Banco.

Sostuvo la accionada como ya se expusiera- que la legitimación otorgada por la CN:43 y la LDC:55 a las asociaciones de consumidores como lo es la accionante- era para representar los intereses difusos o colectivos de los consumidores más no para los casos de lesión directa a un derecho subjetivo particular. Dijo que hallándose en juego un interés patrimonial individual, ello excedía el ámbito de los derechos de incidencia colectiva.

Dicho de otro modo, la argumentación defensiva refiere a la inexistencia de aptitud para obrar en la actora en defensa de intereses que no son propios sino de una pluralidad de consumidores afectados por la actividad de la demandada.

Sabido es que conceptos tales como intereses difusos o derechos de incidencia colectiva entrañan dificultades aún no superadas en la búsqueda por precisar su significado, situarlos en la estructura de las normas que se refieren a ellos y, en lo posible, definir con nitidez los perfiles de una nueva categoría que los comprenda y adecue sus efectos a la eficaz tutela de los trascendentes valores que ellos involucran (Monti José Luis, Los intereses difusos y su protección jurisdiccional, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2005, págs. 21/22).

La defensa de los derechos de consumidores y usuarios tiene en nuestro derecho reconocimiento constitucional expreso en el art. 42 CN en cuanto prescribe que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.

La legitimación conferida a las asociaciones de consumidores y la vía habilitada para asegurar la efectiva vigencia de esos derechos y garantías tiene también base en el texto constitucional. Véase que con arreglo a lo dispuesto por la CN:43 2° párrafo, podrán interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al usuario y al consumidor así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de consumidores registradas conforme a la ley.

Este último precepto posibilita a éstas a comparecer a los estrados judiciales cuando se adviertan conculcados los derechos de incidencia colectiva que por su peculiar naturaleza se caracterizan por la indeterminación respecto de la pluralidad de los sujetos involucrados (Bidart Campos y Sagüés, El Amparo Constitucional. Perspectivas y Modalidades, p. 25, Depalma, Bs. As., 1999).

No se encuentra controvertido ni dicho sea de paso tampoco requiere demostración- que la relación anudada entre los clientes y el Banco aquí accionado reviste las características a que alude el art. 42 CN. Esa relación puede ser entendida en términos amplios como aquel vínculo jurídico generado por una relación con o sin base contractual que se establece entre consumidores o usuarios finales y quienes participan en la producción o intercambio de los bienes o servicios aludidos en la ley 24.240. Por consiguiente, válidamente puede sostenerse que si la demandada y sus clientes se vincularon por la celebración de un contrato de cuenta corriente, caja de ahorro o plazo fijo, sus intereses económicos se encuentran alcanzados por la garantía constitucional.

De allí que si el mencionado art. 43 no contiene distingo respecto de la legitimación para actuar que confiere a las asociaciones de defensa de consumidores o usuarios cuando se lesionen derechos de incidencia colectiva, la habilitación conferida a esas asociaciones opera en su plenitud.

Estos derechos son, a la vez, particulares y generales: corresponden a todos y cada uno de los sujetos que se encuentran colocados en la misma situación.

No obstante lo indicado, la habilitación normativa de las asociaciones de consumidores resulta además de lo dispuesto en la LDC:55 (CNCont. Adm. Fed., Sala IV, ADECUA Asoc. de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Arg. c/ Enargas, 09.03.98).

Dicha norma les confiere legitimación para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del art. 58 del mismo cuerpo legal.

Complementariamente, el art. 56 exige que las organizaciones que tengan como finalidad la defensa, información y educación del consumidor, requieran autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales, entendiéndose que cumplirán con dicho objetivo cuando sus fines sean velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; defender y representar los intereses de los consumidores, ante la justicia, autoridad de aplicación y/u otros organismos oficiales o privados; y realizar cualquier otra actividad tendiente a la defensa o protección de los intereses del consumidor.

Por otro lado, el comentado art. 58 les confiere la facultad de promover reclamos ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, derivados del incumplimiento de la ley, asignándoles función estrictamente conciliatoria y extrajudicial limitada a facilitar el acercamiento entre las partes.

Los mencionados artículos, por tanto, constituyen adecuada reglamentación de las garantías constitucionales referidas, y a la vez ofrecen un claro panorama acerca de la función primordial reservada a las asociaciones que la ley autoriza, esto es, la de preservar la vigencia de los derechos de los consumidores o usuarios -LDC:1- conjuntamente con el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y las autoridades de aplicación.

Y no obsta a lo sostenido el hecho de que la actuación de la asociación sea en defensa de intereses patrimoniales individuales (Sala E, "Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro", 10.05.05, periódico La Ley del 08.06.05).

Ello por cuanto los intereses que representa la asociación no son solamente los de los propios asociados, sino necesariamente los del universo de usuarios en igualdad de situación.

Es claro entonces que el aforado colectivo posee legitimación para perseguir un pronunciamiento judicial que ponga fin a un cargo improcedente, y para ejercer acciones de restitución o de reintegro una vez que la conducta observada se califique de ilegítima (Pita Enrique y Moggia Catalina, Ley de Defensa del Consumidor, en Código de Comercio Comentado y Anotado, dirigido por Rouillón Adolfo, T° V, pág. 1227/1228 y doc. y jurisp. cit.).

Cabe resaltar que reputar contraria a derecho la legitimación de la actora alegando que cada perjudicado debió deducir personalmente el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, implica quitar sentido a la ley y a la reforma constitucional que la reafirma, que no gira sobre una estricta noción de indivisibilidad en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (Sala C, Proconsumer c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires, 13.10.06).

Máxime cuando la ley legitima simultáneamente al propio Estado y al Ministerio Público, los cuales obviamente no actuarán para el caso particular sino para el caso general (Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T° II, XIII, p. 21); y la legitimación de la actora deriva del cumplimiento de su objeto social, por lo que corresponde considerar que posee interés legítimo y por ende aptitud para demandar con el alcance que resulta de la pretensión aquí deducida (CSJN, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía AGUEERA c/ Provincia de Buenos Aires", Fallos 320:690; íd. "Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional", 01.06.00, LL 2001-B-126, y Proconsumer c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires ya citado).

Otorgarle legitimación a la actora es la mejor forma de garantizar a los consumidores los derechos que contiene la Carta Magna, quienes está claro, no promueven individualmente cuestiones que entrañan escasa entidad patrimonial e importan introducirse en un proceso, con todo lo que ello significa.

En la sustancia del proceso colectivo se encuentra la sustitución del carril individual del proceso en la protección de los intereses pluriindividuales (Eguren María, Informe sobre los Procesos Colectivos, en Cuestiones Procesales Modernas, Suplemento La Ley, Octubre 2005 dirigido por Jorge W. Peyrano, pág. 96).

Precisamente la acción colectiva permite la resolución de cuestiones en donde las pretensiones individuales son tan reducidas, que no justifican los costos judiciales indispensables para su protección; a su vez, es un aliciente para que las empresas eviten llevar a cabo conductas que pudieran causar daños de entidad en su conjunto aunque fueran mínimos desde la óptica de cada sujeto involucrado (Sola Juan Vicente, El Caso Halabi y la creación de las Acciones Colectivas, en diario LL del 2.3.09).

Tengo para mí, en esta línea, que organizaciones no estatales como lo es la actora, colaboran innegablemente con el Estado en la tarea de fiscalizar y promover la transparencia de los mercados, en este caso el bancario, con el consiguiente beneficio para consumidores, los propios bancos y la sociedad en general.

Tal como ha dicho el Supremo Tribunal en el precedente Halabi citado (24.2.09), tratándose de acciones tendientes a la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del segundo párrafo del art. 43, una acción colectiva.

Procederá, en consecuencia, rechazar la defensa incoada por la demandada, mas las costas se distribuirán por su orden, tratándose de materia novedosa, en especial el fallo de la CSJN que fija los presupuestos de procedencia de la acción colectiva.

I.c) La accionada opuso al contestar la acción, excepción parcial de ausencia de legitimación pasiva por cuanto una determinada cantidad de sus clientes suscribieron los contratos de caja de ahorro en su origen con el liquidado Scotiabank Quilmes S.A., sin que hubiera existido intervención alguna de su parte.

La pretensión actoral se concretó en la nulidad del cargo por mantenimiento de cuenta y el reintegro a los usuarios de ese rubro cobrado por el Banco Comafi.

Es decir que sólo quedan enmarcados dentro del objeto de la acción, aquellas relaciones anudadas por la citada entidad y las que continuaron a partir de la transferencia derivada del banco liquidado, por lo que no existe controversia que suscite pronunciamiento jurisdiccional respecto de los clientes que contrataran con la desaparecida institución y que no optaron por continuar con la demandada.

Será desestimada la defensa, aunque se entiende la preocupación de la accionada en el sentido de no responsabilizarse en aquellos supuestos en los cuales no cobró el cargo impugnado, por lo que las costas de la incidencia en este caso serán impuestas por su orden atendiendo además al carácter aclaratorio de la decisión (CPCC:68 párrafo 2° y 69).

I.d) La demandante, entre otras cosas, pidió la nulidad de los actos jurídicos relativos al cobro del cargo 'mantenimiento de cuenta' en las cuentas Caja de Ahorro (fs. 28, II-1).

El Banco sostuvo que PADEC carece de legitimación para demandar por nulidad de actos en los cuales no participó, y por aplicación de lo establecido por el CCIV:1048 al tratarse de una nulidad relativa.

Acerca de la legitimación para demandar, cabe remitirse a los principios expuestos en los apartados precedentes. Demandar por la nulificación o ineficacia de la estipulación contractual en términos de la LDC:37, es de la órbita propia del ente demandante, no obstante la ausencia de intervención directa en el acto.

Por otra parte, el planteo se sustentó en la inexistencia de contraprestación por parte de la entidad bancaria que justifique el cobro del cargo, lo cual llevaría a la nulidad por carencia de causa lícita en los términos del CCIV:953.

Se trata de un supuesto de acto anulable que es definido y regulado por el juzgador en base a las circunstancias particulares del caso. Una nulidad intrínsecamente dependiente de la apreciación judicial, por lo que, entonces, el acto anulable deriva, por una propia exigencia de la naturaleza de las cosas, la plenitud de su ineficacia directa e inmediatamente de la sentencia judicial que define y pronuncia la falla latente que el acto lleva consigo (Llambías, Tratado de Derecho Civil Parte General, T° II, pág. 608/609).

Y finalmente, el acto anulable puede padecer una nulidad absoluta si de ese análisis surge que se encuentra en pugna con el orden público, o relativa en caso contrario.

Mas me parece innecesario adentrarse en este campo, en el supuesto de autos.

Las Comunicaciones A 3042 y A 3336 del Banco Central admiten la posibilidad de disponer una comisión por mantenimiento de cuenta, previa conformidad expresa del cliente, por los servicios que preste la entidad (apartado 1.9.3). Asimismo, frente a la modificación de las condiciones o del importe del débito, debe requerirse consentimiento del titular de la cuenta al menos 5 días hábiles antes de aplicarse, y si se hubiera procedido sin conocimiento o a pesar de la oposición del cliente, las sumas debitadas deben reintegrarse dentro de los 5 días hábiles de efectuado reclamo con más los gastos pertinentes (1.9.4).

Estas normas no fueron impugnadas por la demandante y, según mi entender, otorgan sustento legal a la posibilidad de establecer un cargo como el cuestionado. De ahí que la estipulación que establece la comisión no resulte ilegítima, sometida a las condiciones que establece la reglamentación.

En síntesis, no existe vicio alguno en la posibilidad de establecer en el contrato, un cargo por mantenimiento de cuenta.

I.e.1) La óptica debe centrarse, a los efectos de decidir la cuestión, en la efectiva existencia de una contraprestación a cargo del Banco por el mantenimiento de la cuenta, como se señaló en la demanda, que en definitiva es lo que exigen las comunicaciones citadas al hacer referencia a los servicios que preste la entidad. Es decir, deben obedecer inexorablemente a un servicio prestado.

A tal fin, procede remitirse a la prueba producida en autos.

Cabe destacar que conforme la directiva del CPCC:377, recae sobre quien alega hechos la carga de la demostración de su efectiva ocurrencia, ya que las meras alegaciones procesales resultan insuficientes para proporcionar al juzgador los instrumentos que necesita para emitir pronunciamiento (CSJN, "Kopex Sudamericana SAIC c/ Buenos Aires, Provincia de y otros", 19.12.95).

La carga señalada no se traduce en una obligación de probar, sino que importa estarse a las consecuencias derivadas de que la prueba se produzca o no. Por ello, la actividad probatoria trae aparejada un riesgo: pierde el juicio quien no demuestra aquellos hechos que invoca como fundamento de su derecho (Sala A, "G.V. y otros c/ Canteras Argentinas S.A.", 23.4.97 y doc. cit.).

De modo tal que los justiciables deben acreditar los presupuestos que sustentan su pretensión, defensa o excepción; quien demanda debe probar los hechos constitutivos de su pretensión, y el requerido los extintivos, impeditivos o modificativos que oponga a aquellos (Sala B, 15.12.89, LL 1990-C-102; id. Sala A, 5.3.80, ED 87-703; Carnelutti F., "La Prueba Civil", Depalma, pág. 219).

Formuladas estas premisas que rigen la carga de la prueba, corresponde adentrarse en el cotejo de los elementos de índole comprobatoria colectados en la causa, con la prevención de que el juez no se halla constreñido a ponderar todas las argumentaciones de las partes o pruebas producidas, sino aquellas idóneas que puedan incidir en la solución final de la controversia, siempre que la selección no resulte arbitraria y lleve a una decisión parcializada (CSJN, "Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica", 13.11.86; id. "Pons María y otros", 6.10.87).

1. A fs. 421/424 presentó dictamen el perito licenciado en administración designado de oficio.

A fs. 422 señaló que le fue proporcionado un listado de las acciones que son llevadas por la entidad respecto de las cuentas y dijo que ese detalle incluye acciones complementarias a la apertura y administración de la caja de ahorro en los términos de las normas impuesta por el BCRA, tales como las tareas relacionadas con la emisión y administración de tarjetas de débito, pagos a terceros, transferencias, emisión de información adicional, administración de beneficios asociados al uso de cuentas y administración de protección de cajeros automáticos. Éstas forman parte, según su dictamen, de un paquete de productos que incluye la caja de ahorros y que son independientes de ella, caracterizándose por ser debitadas como comisiones y gastos asignados a cada tópico.

A renglón seguido efectuó un detalle de los rubros que corresponde relacionar con la caja de ahorro: administración contable de saldos, administración en bases de datos, atención de titulares en sucursales y centro telefónico, administración operativa de cuentas, administración en sistemas de cuentas y alta de cuentas.

Luego se expidió a fs. 423 sobre los recursos materiales y humanos que son destinados para la actividad comprendida en el acápite mantenimiento de cuenta y señaló que el costo de impresión del resumen de cuenta incluyendo envío era de $ 0,91 más IVA.

La actora impugnó el dictamen a fs. 602. El experto contestó a fs. 620/622, en donde sostuvo que la pretensión de cuantificar las horas/hombre y los recursos materiales afectados a cada caja de ahorro resulta indeterminada y el Banco no suministró información específica al no poseer un sistema de costos con el detalle exigido; que el valor de impresión y envío de resumen fue obtenido a partir de la documentación obtenida y explicaciones vertidas por personal de la entidad; y que en todo momento el consultor técnico propuesto por la parte se encontró debidamente informado de todas las operaciones llevadas a cabo a fin de realizar el informe y del contenido final del dictamen.

La accionada también cuestionó la pericia según presentación de fs. 607/610.

A fs. 696/697 contestó el perito. Señaló que en su dictamen separó las actividades que poseían un cargo individual específico y aquellas que no pudieron ser relacionadas sólo con la caja de ahorros por hallarse incluidas en un paquete de productos, concluyendo en que según su parecer no corresponde incluir en el cargo conceptos tales como emisión y administración de tarjetas de débito, emisión de información adicional, administración de beneficios asociados al uso de cuentas, administración de seguros de cajeros automáticos, etc. Dijo también que no tomó en consideración gastos edilicios, de mantenimiento, de seguridad, expensas y otros por tratarse de gastos de estructura que deben ser atendidos por el Banco para la conformación de su base institucional y de una plataforma comercial mínima y apta para el desarrollo de su negocio.

2. El informe presentado por la perito licenciada en economía fue glosado a fs. 469/470.

Expresó la experta que la aplicación de un cargo mensual puede desalentar la captación del ahorro y dijo que el cargo se encuentra relacionado con la emisión de tarjeta Banelco, movimientos en cajeros del propio banco y emisión y envío de resúmenes de cuenta entre otros. Indicó que el valor del cargo fue variando de $ 3,5 a $ 7,50 entre septiembre de 2002 y la promoción de la demanda.

Posteriormente, en lo que interesa referir, determinó que el resultado económico a favor del Banco como consecuencia de la diferencia entre comisiones cobradas e intereses pagados, fue de $ 383.214 en el año 2003; $ 1.022.053 en el 2004; 2.908.150 en el 2005 y $ 296.973 en enero de 2006. En los mismos períodos, el total de ingresos por comisiones respecto del total de intereses pagados creció de 1,8 a 8 veces, y la incidencia del cargo en el volumen de ahorros total de la entidad fue de 0,38 en enero de 2003, de 0,29 en enero de 2005 y de 0,21 en enero de 2006 (fs. 470 y Anexos desagregados de fs. 464/468).

Fueron pedidas aclaraciones por las partes, y a fs. 532/533 la perito contestó las de la demandada. Allí dijo que en su informe sólo incluyó las cuentas en las que se cobró cargo de mantenimiento adoptando como base de cálculo la cantidad de cargos mensuales y no la cantidad de cuentas, y que para la estimación del resultado económico de la aplicación del cargo mensual, consideró como ingresos a las comisiones cobradas por mantenimiento de cuenta y como egresos a los intereses pagados a los depositantes, procediendo de tal modo debido a la adopción de un criterio basado en la diferencia de tasas a la que toma prestado y a la que presta la entidad.

Las observaciones que formuló la accionante fueron respondidas a fs. 578. Allí la experta señaló que desde mayo de 2003 se dispuso que las cajas con saldo promedio igual o superior a $ 1.000, eran sin cargo.

3. También se produjo una pericia contable que se agregó a fs. 473/475.

El experto informó que entre febrero de 1996 y enero de 2006 se verificó un total de 278.077 cuentas de caja de ahorro abiertas, y la facturación total de 1.431.814 cargos por un monto total de $ 6.325.638,78, con las especificaciones detalladas a fs. 474.

Luego, a fs. 474 vta. indicó que en cualquiera de los paquetes ofrecidos por el Banco se incluyen como prestaciones sin cargo: movimientos en cajeros Banelco del propio banco, emisión y envío de resúmenes de cuenta trimestrales, emisión de tarjeta Banelco Visa y seguro de protección en cajeros automáticos

Dijo que de las Condiciones Generales y Particulares de los Servicios y Productos Minoristas suscriptas por los clientes de la entidad, se desprende que se recibía de conformidad el detalle de comisiones y gastos por los productos y servicios, autorizando al Banco a debitarlos de la cuenta, y que la tasa pasiva promedio por el período enero 2000 a febrero 2006 era de 1,95 en moneda nacional y 1,35 en dólares mientras que la que pagaba la entidad por los saldos en caja era de 1,86 en pesos y 1,80 en dólares durante el mismo lapso.

La impugnación de la demandada mereció la respuesta de fs. 527/531. El perito allí refirió que en sus cálculos incluyó aquellas cuentas provenientes del Scotiabank Quilmes que la actora administró y que le generaron ingresos, dijo que no pudo obtener información del Banco acerca de la cantidad total de usuarios entre febrero de 1996 y enero de 2006, que en el Anexo I de su informe se tuvo en consideración las cuentas dadas de baja, y que no procede restar cargos no facturados ya que la fuente fue la facturación mensual sobre cuentas abiertas.

Indicó que el criterio empleado para determinar el costo de las cajas incluidas en un pack de servicios, fue el de segregar la porción del costo de mantenimiento mensual atribuible a otros productos, que no se incluyeron las cuentas en las que se perciben haberes previsionales al no tener costo de mantenimiento, excluyéndose de la facturación informada las cajas de ahorro dadas de baja, las de cobro de sueldos o jubilaciones y aquellas que tuvieron saldo promedio superior a $ 1.000.

Luego especificó los servicios con los que cuenta cada cliente para cada tipo de producto con discriminación de aquellos que tienen cargo.

La demandante pidió aclaraciones a fs. 492, las que fueron brindadas a fs. 574, presentación en la que el experto refirió que el Banco implementó la política de no aplicar cargos a las cuentas con saldos promedio igual o inferior a $ 1.000 desde septiembre de 2002, y que desde esa fecha fueron facturados los cargos a cuentas que eran del Scotia e ingresados en el Comafi.

4. La pericia actuarial obra a fs. 653/657.

Informó el perito que la tasa pagada por el Banco accionado era una de las más bajas del mercado y que la entidad le proporcionó escasa información para expedirse. Explicó que en la ganancia del banquero o spread neto están cargados los costos operativos lo que explica la baja tasa pasiva para caja de ahorro, y que los cargos fijos resultan perjudiciales para las cuentas con saldos bajos o con poco movimiento. Las cuentas con escaso o nulo movimiento, continuó, cargan con el beneficio otorgado a las cuentas con mayores saldos promedio.

Afirmó que los costos operativos están cargados en el spread y no se discriminaron del costo de mantenimiento, cuya formulación carece de explicaciones, y dijo que tales costos operativos están incluidos en la tasa activa pero no discriminados, y como el spread no está explicitado, existe la posibilidad de una doble imposición al cargarse los costos operativos como costos de mantenimiento y además agregados al spread. La ausencia de explicación detallada de la composición del costo de mantenimiento torna su cobro arbitrario (fs. 654 vta.).

Señaló como evidente que al prestar dinero a tasas altas, el Banco soporta sus costos fijos bajando la tasa que paga en caja de ahorro lo que desincentiva el ahorro- o cargando en ella altos costos de mantenimiento.

Destacó, finalmente, que la entidad no le proporcionó la información que le requirió referida a la estructura técnica que justifica el costo mensual de mantenimiento.

La demandada impugnó a fs. 661/669, y a fs. 675 a modo de respuesta, el experto ratificó que el contenido de su informe estuvo limitado por la ausencia de la documentación que requiriera del Banco y que quedó constreñido a una mera opinión al no haberse aportado la información esencial que pidiera para expedirse.

I.e.2) La pericia importa la necesidad de una apreciación específica del perito, por lo que se torna imprescindible para desvirtuarla la valoración de elementos que permitan inferir, de modo concluyente, la existencia de error o de ausencia de conocimientos científicos de los que debe encontrarse dotado el experto por su profesión o título habilitante (Sala C, "Martinaschi Carlos c/ De Baay Emilio", 28.12.92; id. Sala A, "Pascual de Carrafanco María c/ Autolatina Argentina S.A.", 29.9.92). Constituye un juicio técnico sobre cuestiones de hecho respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales y destinados a crear la convicción del juez, a quien corresponderá evaluarlos.

En tanto comporta la apreciación especifica del saber científico dentro del campo del perito, toda impugnación debe fundarse concretamente, con indicación precisa del error o inadecuado uso que el experto hubiere hecho de los conocimientos de los que su profesión o título habilitante supuestamente lo han dotado (Sala B, "Lencina de Salerna, Victoria Catalina c/ Becuty S.R.L.", 31.10.01; id. "Escobar Fabricio c/ Yunez Carlos", 2.6.06; Sala D, "Gómez Elisa Nilde c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y otro, 11.7.03).

Ante la inexistencia de tales antecedentes y en tanto las conclusiones de los dictámenes se encuentran suficientemente fundadas y no se advierten arbitrarias, la sana crítica aconseja aceptar las mismas (Sala C, "Esisit S.A. c/ Manso Eduardo", 21-4-94). Las observaciones ensayadas por las partes no han venido acompañadas de tales fundamentos, por lo que corresponde en consecuencia atenerse a sus conclusiones.

Tales conclusiones se denotan claras, firmes y consecuencia lógica de los fundamentos dados por el perito; resultan convincentes y no aparecen improbables, absurdas o imposibles, condiciones indispensables para asignarle valor probatorio (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, T° II, pág. 336/337).

De ahí que no se encuentra motivo para apartarse del dictamen, dado que si bien los dichos del experto no resultan vinculantes para el magistrado (CSJN, Klía S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas, 20.12.94), la libertad del juzgador para apreciarlos no conlleva el reconocimiento de una absoluta discrecionalidad, ya que para prescindir de las conclusiones del perito deben hallarse razones serias, es decir, fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia (Palacio, "Derecho Procesal Civil", T° IV, pág. 720).

Es destacable que la demandada, en un pleito de envergadura y con un perfil eminentemente técnico, no haya presentado informe de consultor técnico a fin de respaldar su postura. Véase en esta línea lo indicado a fs. 473 punto II) por el perito contador en torno al desinterés evidenciado por el consultor propuesto por la parte, circunstancia no rebatida en la presentación de fs. 496/503.

Ello sentado, de la apreciación de las diversas periciales producidas se extrae como conclusión que existe efectivamente contraprestación a cargo del Banco por el mantenimiento de las cuentas, al asociarse al cargo diversas operaciones específicamente relacionadas con la Caja de Ahorro, como lo señaló el perito licenciado en administración al referirse a administración contable de saldos y de bases de datos, atención en sucursales y centro telefónico, administración operativa de cuentas, administración en sistemas de cuentas y altas de cuentas.

I.f.1) La cuestión en este estado pasa por determinar si ese cargo cobrado a los titulares de las cajas de ahorro, ha sido adecuado a esa contraprestación brindada, tarea nada sencilla.

El perito licenciado en administración señaló que no fue posible cuantificar horas/hombre y recursos materiales aplicados a cada caja, por carencia de un sistema de costos detallado, y que no procedía incluir en el cargo diversos conceptos.

Concuerdo además en que no corresponde que los gastos estructurales se incluyan en el cargo, en referencia específica a edilicios, mantenimiento, seguridad y expensas, que exceden la mantención de la cuenta y que forman parte de la propia organización de la empresa. Es que como refirió el perito actuarial, los costos operativos están cargados en el spread neto, lo que explica la baja tasa pasiva.

Pudo determinarse el crecimiento del resultado económico a favor de la entidad proveniente de la diferencia entre lo cobrado por la comisión cuestionada y los intereses pagados a los depositantes, a tasas inferiores a la pasiva promedio, creciendo de 1,8 a 8 veces entre 2003 y 2006. Mientras se elevó la comisión de $ 3,5 a 7,5 imponiendo a los clientes de la entidad costos crecientes por el mantenimiento de la cuenta, se pagaba una tasa de interés exigua.

Hasta aquí se extrae que en el cargo por mantenimiento de cuenta, fueron incluidos conceptos indebidos y se cargaron costos operativos impropios aumentando notablemente la ganancia. Complementariamente, no existe explicación alguna acerca de los motivos que llevaran al aumento de la comisión a más del doble entre los años 2002 y 2007.

Pero aún adoptada por hipótesis postura contraria, es decir, si se admitiera que tanto los rubros que la accionada pretende incluir en el cargo como los costos operativos deben conformar la base para determinar la comisión, ¿de qué modo sería posible allegar alguna certeza acerca de la justeza de la suma cobrada?

Aquí se verifica falencia probatoria de la demandada.

Como se señaló, el perito en administración indicó que el Banco no le proporcionó información sobre un sistema de costos detallado. Esto es similar a lo que dijo el experto actuario al referir que la entidad no suministró la estructura técnica sobre la que se asentó el costo mensual del mantenimiento pese a lo solicitado en tal sentido (fs. 549, punto 3).

Resulta de indudable relevancia lo que éste afirmó en torno a que los costos operativos se cargaron al spread y no se discriminaron del costo de mantenimiento existiendo la posibilidad de una doble imposición al cargarse costos operativos como costos de mantenimiento, agregados a la ganancia. Esta suele ser una práctica viciosa de los bancos que cobran a los ahorristas costos administrativos por tareas que no lo justifican (Villegas Carlos, Cuenta Corriente Bancaria: principales problemas, en Contratos Bancarios, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2005-3, pág. 102).

Sin desmedro de lo referido en torno a los parámetros que en general rigen la carga de la prueba, aquí es del caso señalar que conforme la moderna doctrina procesal, en la materia no existen reglas absolutas sino que ella recae en la parte que se encuentra en mejores condiciones de producirla sin interesar el carácter que asume en el pleito, circunstancia que se deriva de una exigencia de buena fe lealtad en el proceso y que encuentra como base normativa el CPCC:377 (Sala C, Suministra S.R.L. c/ Pulic S.A., 2.6.00; Sala A, Frinca S.R.L. c/ Arinda de Viola Aurora, 30.9.96); lo que se busca es la solución justa según las circunstancias del caso concreto (Peyrano Jorge y Chiappini Julio, "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED 107-1005; Peyrano Jorge, "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LL 1991-B-1034).

Debe admitirse en acciones como la presente la aplicación de estos principios, teniendo en consideración la situación en que se encuentra el consumidor respecto del empresario banquero, quien se halla en una posición claramente favorable para producir la prueba que en el caso se requirió.

Véase que la extensa impugnación de la demandada de fs. 661/669, ninguna mención hace a la ausencia de la concreta información que se le pidió sobre la estructura que basa el cargo. La ausencia de información necesaria opera en su contra.

Coincido, en estos términos, en que la falta de explicaciones sobre la composición del costo de mantenimiento torna arbitraria su imposición.

I.f.2) Ahora bien, como fuera referido, entiendo que ha habido alguna contraprestación a cargo del Banco por la comisión cobrada.

Pero debido a la falta de parámetros suficientes, no es posible allegar a un guarismo certero.

El único cargo debidamente probado es el relativo al costo de impresión y envío del resumen de cuenta de $ 0,91 más IVA conforme lo señalado por el perito licenciado en administración a fs. 423.

De ahí que en el caso concreto, entiendo apropiado reducir el costo de la comisión por mantenimiento de cuenta a su mínima expresión, es decir a $ 1 respecto de todas las cuentas a las cuales se les haya cobrado el cargo excluyendo las bonificadas, las previsionales y aquellas por las cuales se perciban salarios, y considerando lo que se dirá seguidamente acerca de la prescripción.

La forma en que se procederá se especificará en el acápite II).

A su vez, a partir de la adquisición de firmeza del presente fallo, el Banco no podrá cobrar por la comisión mantenimiento de cuenta más que la suma antedicha hasta tanto no presente en la causa una estructura técnica detallada sobre la composición de dicho cargo.

I.g) La requerida opuso excepción de prescripción. Entendió aplicable al caso el plazo de dos años del CCIV:4030 o en su defecto el trienal de la LDC:50.

La actora cuestionó la aplicación de esta última norma al caso de autos y señaló que la reparación debía comprender el período decenal que la vigencia de la acción permite (fs. 761) en alusión al CCIV:4023.

Aún cuando en el caso se trata de cuentas caja de ahorro, es clara la analogía de la situación a la acción de revisión de la cuenta corriente prevista por el CCOM:790, cuyo plazo de prescripción es de cinco años. El CCOM:790 no queda restringido a objeciones formales o errores de cálculo, sino que también prevé observaciones que responden a la legitimidad de las partidas incluidas como débitos y créditos (Sala C, "Carpenitti Julio c/ Banco Casa Coop. Ltdo.", 28.5.85).

Este es el plazo específicamente aplicable al caso que descarta el del CCIV:4023.

También el de la LDC:50. Esta norma, que prevé un término prescriptorio de tres años, fue modificada por la ley 26.361 (BO 7.4.08) agregándosele entre otras cosas- un párrafo que no se hallaba en la redacción originaria: Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario.

Claro que la ley de marras no se hallaba vigente al momento en que se sucedieron los hechos que culminaron en este pleito. Mas una recta interpretación de la cuestión a la luz de los principios que orientan la legislación protectoria, lleva a la misma conclusión, ya que de otro modo se colocaría al cliente consumidor en peor situación que la del sujeto no alcanzado por la LDC, que gozaría de un plazo más amplio, escenario que evidentemente no es el pensado por el legislador.

Destácase que el juzgador no se halla constreñido a los términos invocados por las partes, gozando de la facultad de seleccionar el lapso que corresponda de acuerdo a la naturaleza de la acción (LLambías, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, T° III, pág. 474).

Asimismo, si bien la prescripción es una institución que debe observarse con criterio restrictivo, no existe óbice a la aplicación de plazos por analogía para situaciones no previstas en forma expresa cuando los institutos comparados guardan similitud, como ocurre en la especie, no tratándose la caja de ahorro de una cuenta simple o de gestión en términos del CCOM:772 que excluye para tales cuentas la aplicación de la normativa de la cuenta corriente.

Como consecuencia de ello, la defensa será admitida parcialmente aunque las costas se impondrán por su orden, dado que no puede predicarse que alguna de las partes haya sido vencida en tanto la solución de la controversia se sustenta en base jurídica no invocada, lo que justifica apartarse del criterio objetivo de la derrota del CPCC:68.

I.h) La accionada ha argumentado que la comisión cobrada fue consentida por sus clientes, que no formularon ningún reclamo en tiempo y forma.

Como quedara expuesto, se trata de una demanda cuyo contenido se orienta a cuestionar un cargo ilegítimo en cuentas caja de ahorro bancarias.

En estos términos, resultan aplicables los principios sentados por la jurisprudencia del Fuero en cuanto a que el silencio no cubre las irregularidades ni la negligencia de la entidad financiera (Sala A, Instalaciones Industriales Pelme S.A. c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo., 3.10.06; id. Avan S.A. c/ Banco Tornquist, 17.2.04).

Por demás, la regla de la moral y las buenas costumbres no puede ser desconocida, por lo que no cabe inferir del silencio del ahorrista conformidad alguna, a la luz de lo dispuesto por el CCIV:953 y 1071. Repugna al sentido de justicia admitir que el Banco se enriquezca ilícitamente mediante el cobro de cargos contrarios a la moral y las buenas costumbres, por más que se hubiere guardado silencio (arg. Sala E, "Cosentino Electricidad S.A. c/ Banco de Quilmes S.A.", 31.3.99).

De ahí que nada impide la formulación de observaciones no obstante no haber mediado impugnación del resumen de cuenta (Sala C, "Corvera Hugo y otro c/ Banco Mayo Coop. Ltdo.", 24.4.01).

Además, la conformidad tácita torna presumible la corrección del saldo, pero admite prueba en contrario sin que pueda aceptarse operada la pérdida del derecho a requerir la rectificación (fallo "Avan" precitado).

La aprobación del saldo no es constitutiva de derechos, sino que se trata de una declaración confesoria de un hecho pasado y que presupone la realidad aritmética de los asientos en la cuenta (Gotlieb Verónica y Alonso Daniel, "Cuenta Corriente Bancaria", en "Código de Comercio Comentado y Anotado", dirigido por Adolfo Rouillón, pág. 318/319 con cita de Fernández y Gómez Leo).

Reitero que estas precisiones son aplicables no sólo a la cuenta corriente, sino respecto de todos los débitos violatorios del régimen legal que hubiere realizado el Banco aún respecto de otros productos o servicios ofrecidos.

Por fin, no cabe hacer abstracción de que el análisis del supuesto debe hacerse desde la perspectiva de que un Banco, por su organización, debe desarrollar su actividad habitual sujeta a parámetros de excelencia acordes con el estándar ético del "buen profesional", dado que genera expectativas y una confianza especial en el consumidor y en el público en general en relación al resultado útil de sus actividades y en particular de su gestión empresaria (Sala A, "Ruggiero Luis Antonio c/ Banco Francés BBV s/ ordinario", 28.2.05; id. "Túñez, Verónica c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumario", 20.10.04). De ahí que su actuación no es analogable a la de un neófito, sino que debe merituarse a la luz de parámetros de responsabilidad agravada (Sala B, "Maquieira Néstor c/ Banco de Quilmes S.A.", 14.8.97).

II.a) Procederá, por ende, hacer lugar a la demanda promovida en autos dado que la actora acreditó el presupuesto fáctico de las normas que sustentan su pretensión invocadas en el escrito de inicio, como era de su incumbencia (CPCC:377).

II.b) La entidad financiera demandada procederá a restituir la diferencia entre el cargo cobrado a cada ahorrista y el que se fija en este decisorio de $ 1. Las cuentas que serán tenidas en consideración son aquellas a las que se les hubiera cobrado hasta los cinco años anteriores a computar desde el inicio de la demanda. Corresponderá admitir un interés a la tasa pasiva promedio mensual BCRA desde que cada cargo fue cobrado, considerando que esa es la razón a la que los bancos toman dinero del público. Al reintegrarse las sumas en la cuenta, se dejará debida constancia explicitada en el respectivo resumen, y deberán depositarse dentro del plazo máximo de 90 días de quedar firme la presente.

Respecto de las cuentas que se hubieran cerrado en dicho lapso, el Banco procederá a publicar edictos por cinco días en un diario de circulación nacional haciendo saber a los interesados que durante los 365 días posteriores, las sumas pertinentes podrán ser retiradas de la sede en la cual se encontraba abierta la cuenta o en su defecto de la sede central, con la respectiva liquidación a disposición del ex-cliente. En la publicación se indicarán los datos del Tribunal para reclamos de los interesados en orden al cumplimiento de esta disposición y se hará saber que transcurrido el plazo referido, cesará la obligación de restituir y las sumas serán ingresadas en el Banco Ciudad Sucursal Tribunales a disposición del juzgado, quien decidirá su posterior destino orientado a organizaciones de fomento y protección de los derechos del consumidor.

A los fines de un adecuado control de lo hasta aquí dispuesto, se dará intervención al perito contador de oficio a fin de que se constituya en el Banco y audite la totalidad de los datos pertinentes, y la entidad financiera deberá adjuntar a la causa una planilla detallada con indicación de cantidad de cuentas y montos a restituir rubricada por el citado auxiliar, dentro de los 30 días de quedar firme la presente.

Asimismo, se prohibirá al Banco cobrar comisión por mantenimiento de cuenta por un monto superior a $ 1, hasta tanto no acompañe a autos una estructura técnica detallada de la composición de dicho cargo y resulte aprobada por el juzgado.

III. Las costas se impondrán a la demandada, por aplicación del principio objetivo de la derrota que emerge del CPCC:68, sin que se adviertan configurados en el caso eximentes que permitan decidir de otro modo.

En consecuencia, por las consideraciones expuestas FALLO:

I.a) Rechazando las defensas de falta de legitimación activa y pasiva y admitiendo parcialmente la de prescripción incoadas por la demandada, con costas por su orden conforme lo expuesto en los respectivos considerandos.

I.b) Haciendo lugar a la demanda promovida por PADEC -PREVENCION ASESORAMIENTO y DEFENSA DEL CONSUMIDOR- contra el BANCO COMAFI S.A., disponiendo el reintegro a los usuarios de cajas de ahorro de la demandada de las sumas pertinentes conforme los plazos y el procedimiento establecido en el considerando II), bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Asimismo, disponiendo la prohibición de cobro de comisiones por mantenimiento de cuenta superiores a $ 1 hasta tanto no se cumpla lo allí establecido.

II. Costas a la demandada (CPCC:68).

III. No existe a la fecha de este pronunciamiento, base patrimonial cierta a los fines de regular los honorarios de todos los profesionales intervinientes, por lo que la fijación se difiere para esa oportunidad.

IV. Notifíquese a las partes por Secretaría. Cúmplase, regístrese y oportunamente archívese. En cuanto a la documentación, las partes procederán dentro de los cinco días de quedar firme la presente al retiro de la que hubieren acompañado a la causa bajo apercibimiento de destrucción, medida que se dispone en base a la carencia de espacio físico para su guarda.

FDO: JAVIER J. COSENTINO. JUEZ