PRESENTA DENUNCIA.
PIDE MEDIDA PREVENTIVA URGENTE

Al señor Director General
de Defensa y Protección al Consumidor
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
Dr. Juan Manuel Gallo

De mi consideración:

Alicia Pierini, Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. Norberto C. Darcy abogado, tomo 59, folio 34 del C.P.A.C.F., constituyendo domicilio en la calle Venezuela 842, de esta Ciudad de Buenos Aires, al señor Director General me presento y digo:

I. PERSONERÍA.-

Tal como lo acredito con la copia que acompaño del Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires Nro. 3122 del 20/02/09, desempeño el cargo de Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires por designación de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante Resolución Nro. 667-LCBA-09 de fecha 12 de febrero de 2009 (se acompaña como documental A).

II. OBJETO.-

Que conforme la misión institucional de defender, promover y proteger los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados por la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes (conf. artículo 137 CCABA y artículo 2 Ley 3 CABA), y haciendo uso de las facultades que me otorgan el Artículo 13 incisos h y o de la Ley 3 CABA, vengo ante la Autoridad de Aplicación local de la Ley de Defensa del Consumidor a presentar formal denuncia, en los términos previstos en la ley 757 de la Ciudad, contra la firma AMX Argentina S.A. (desde ahora CLARO) con domicilio legal en la Av. de Mayo 878 de esta Ciudad de Buenos Aires, a los fines de instar el procedimiento administrativo previsto por la ley 757 CABA.

En concreto, el objeto que persigue la presente está dirigido a denunciar a la mencionada empresa de telefonía celular por la decisión de imponer, de manera unilateral y abusiva, el cobro de un cargo adicional por gastos de envío a domicilio de la factura impresa en papel, a todos los usuarios que no se hayan adherido al sistema de factura electrónica, en particular a aquellos que se han suscripto o que se sucriban al denominado plan Cuenta Segura.

La conducta denunciada vulnera expresos derechos de raigambre constitucional reconocidos a los consumidores, tales como el derecho a la información, a la libertad de elección, a la protección de los intereses económicos y al trato equitativo y digno (art. 42 CN y art. 46 de la CCABA) y además constituye una manifiesta infracción a los artículos 4 (deber de proporcionar información clara, detallada y gratuita) y 37 (cláusulas abusivas) de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC), tal como más adelante se fundamenta.

En consecuencia, y conforme lo expuesto, nos adelantamos a solicitarle al señor Director General que, con carácter de muy urgente, disponga el dictado de una medida cautelar preventiva conforme las facultades que a tal fin le otorga el art. 10 de la Ley 757 CABA mediante la cual se ordene a la empresa AMX Argentina S.A. CLARO el cese y la inmediata suspensión del cargo de $ 5,00 por el envío a domicilio de la factura impresa en papel, impuesto a todos sus clientes del plan Cuenta SEGURAque no hayan adherido al sistema de factura electrónica, hasta tanto se determine la existencia de infracción a la LDC.

III. LEGITIMACIÓN. ADMSIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN ADMINISTRATIVA CON CARÁCTER COLECTIVO. -

La Defensoría del Pueblo es un órgano de garantías con rango constitucional en la Ciudad de Buenos Aires, cuya misión es la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados por la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y las leyes, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración pública o de los prestadores de servicios públicos (conf. art. 137 CCBA, y art. 2 de la Ley 3 CABA).

Siendo entonces que la misión de esta Defensoría es la de defender, proteger y promover los derechos humanos y fundamentales, resulta claro que dentro de ese cometido le incumbe el ejercicio de acciones en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, toda vez que éstos integran el catalogo de derechos fundamentales expresamente reconocidos en el texto constitucional (art. 42 CN y art . 46 CCABA). En este sentido, debe subrayarse particularmente que el artículo 19 la Ley 3 CABA dispone que son áreas temáticas de incumbencia y especialización de esta Defensoría del Pueblo - en virtud de los derechos, garantías y políticas especiales enumeradas en el preámbulo y en el Libro Primero de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires - las de ...consumidores y usuarios ... (inciso b) y las de comunicaciones en general, y en particular telefonía fija, telefonía celular, comunicación y datos, Internet y correo postal y telegráfico (inciso f); (este ultimo incorporado por art. 2 º de la Ley 2.090, BOCBA Nº 2555 del 31/10/2006 - las negritas nos pertenecen -)

Para cumplir con dicho mandato la Constitución porteña y la Ley 3 CABA le otorgan a la Defensoría legitimación procesal, en especial, para representar derechos de incidencia colectiva, entre los cuales se encuentran los mencionados derechos de los consumidores, según surge de los arts. 14 y 46 de la CCABA y de los arts. 42 y 43 de la CN. Conforme a ello, ya dentro de las atribuciones que la Ley le reconoce a esta Defensoría para el cabal cumplimiento de sus funciones se encuentra la de "promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive el Federal.... (artículo 13, punto h, Ley 3 CABA) .

Osvaldo Alfredo Gozaíni, afirma que La legitimación constitucional que tiene el defensor del pueblo se refiere, obviamente, a la aptitud de ejercer, ante la justicia jurisdiccional y administrativa, reclamos en nombre de los habitantes a quienes representa. El pueblo es su grupo, y el interés general su preocupación, (en Protección Constitucional del Usuario y Consumidor, pag. 182, 1° edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005).

Por otra parte, y como es sabido, la finalidad perseguida por toda la normativa de defensa de los consumidores es la de otorgarle a éstos una especial protección frente a los proveedores de bienes y servicios, con el objeto de fortalecer y equilibrar la posición de desigualdad natural que enfrentan los consumidores en las relaciones de consumo. Al ser entonces un derecho de carácter protectorio, el Estado no puede adoptar un rol neutro; por el contrario, los preceptos constitucionales y la legislación infraconstitucional exigen una activa intervención de los poderes públicos encaminada a velar por el efectivo cumplimiento de los derechos de los consumidores y por la implementación de mecanismos eficaces para su tutela.

En efecto, nuestra Constitución Nacional, luego de establecer el núcleo central de los derechos que asisten a los consumidores en las relaciones de consumo, le impone a las autoridades (termino amplísimo que involucra a todos los poderes públicos) el deber de proveer a la protección de estos derechos, estipulando también que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos(art. 42 CN). Por su parte, la Constitución local garantiza en términos similares los mismos derechos, señalando que la Ciudad Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna.. y asimismo dispone que la Ciudad Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad... (art. 46 CCABA).

Conviene recordar a este respecto que entre los disposiciones establecidas en las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor fuente internacional consultada por los constituyentes del 94 para la redacción del art. 42 CN señala que:
...6. Los gobiernos deben establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del consumidor. Debe prestarse especial atención a la necesidad de garantizar que las medidas de protección al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población, y en particular de la población rural y los pobres

Es desde esta perspectiva que la Ley de Defensa del Consumidor -que es una ley de orden publicoconforme su art. 65 - dispuso la organización de un sistema de tutela administrativa de los derechos de los consumidores, no solo a nivel nacional, sino también en los estados provinciales, distribuyendo competencias de control, vigilancia y cumplimiento de la ley. El articulo 41 de la LDC, en su actual redacción, dispone que ... La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones.
En cuanto al procedimiento a seguir en sede administrativa, el articulo 45 de la LDC estableció que la autoridad nacional de aplicación (y, por añadidura los organismos que actúen como autoridad de aplicación local) iniciarán actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.
Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires estableció, mediante Ley 757, el procedimiento administrativo para la implementación de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicación, así como de todas las normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección al consumidor y que no dispongan de un procedimiento especifico (conf. art. 1°); señalando luego en su articulo 2°, que la máxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios, será la autoridad de aplicación a los efectos de esta ley y de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802, sin perjuicio de las funciones de los demás organismos de la Ciudad que persigan la protección y defensa del Consumidor o de problemáticas afines a las establecidas por esta ley. Así, el art. 3° de dicha Ley dispone que cuando existan presuntas infracciones dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a tales las leyes, la autoridad de aplicación local debe iniciar actuaciones administrativas de oficio o por denuncia.
En consecuencia, se desprende con nitidez que está Defensoría del Pueblo está legitimada para actuar en defensa del interés general de los consumidoresy, en tal sentido, cuenta facultades suficientes para promover la presente denuncia en representación de los usuarios afectados por la empresa CLARO - desde una dimensión colectiva-y con el objeto de obtener la efectiva protección de sus derechos.

IV. HECHOS. ACTUACIÓN DE LA DEFENSORÍA.-

1. El 13 de agosto de 2009 esta Defensoría del Pueblo dispuso iniciar de oficio la actuación nro. 4093/09, atento distintas informaciones públicas que indicaban que la empresa CLARO estaba promoviendo una campaña que -so pretexto de argüir la protección del medio ambiente-, instaba a sus clientes a adherirse al servicio de factura electrónica, avisando que quienes no se adhieran y optaren por mantener el envío de la factura por correo y en papel deberían abonar, a partir del próximo año, un cargo dinerario por costo de envío (se acompaña copia certificada de la Act. Nro. 4093/09, identificada como documental B)

Con el objeto de analizar si la decisión adoptada por CLARO podría constituir una práctica presuntamente abusiva y por ende contraria a las disposiciones de la LDC, se dispuso como primera medida librar un pedido de informes a la empresa, solicitándole la siguiente información:

Términos y alcances de la campaña denominada proteger el medio ambiente con FACTURA ELECTRÓNICA
Cuales son los beneficios de adherirse a dicho programa.
Cuales son las desventajas y/o costos de no adherirse al mismo.
Cual es la medida que se tomará respecto de los anuncios efectuados por esa firma en relación al valor que debería abonar el cliente que decida continuar recibiendo la factura en papel.
Toda otra cuestión relacionada con el tema planteado que crea conveniente informar.

A su turno, la prestadora requerida informó en los sustancial lo siguiente :
...Desde febrero de 2009 CLARO puso a disposición de toda su base de clientes, la posibilidad de adherir al esquema de factura electrónica. Aquellos clientes que hayan adherido a esta modalidad y aun así deseen recibir la factura impresa en papel, deberán solicitarlo y seguirán recibiéndola en sus domicilios.

A partir del mes de julio 2009, las nuevas activaciones de planes Cuenta Segura deberán abonar un cargo mensual por concepto de envío de información impresa al domicilio. Ese cargo mensual es de $5 pero podrá variar hacia futuro (...) (las negritasnos pertenecen)

El cliente que adhiera a este esquema tiene diversas alternativas para acceder a la factura electrónica, todas ellas gratuitas, a saber: 1) A través de la página Web www.factura.claro.com.ar sitio en donde el cliente puede consultar su cuenta y facturación; 2) A través del *611, en donde las 24 horas podrá consultar los datos de la cuenta y facturación; 3) Recibiendo un email en forma mensual y gratuita en su casilla de correo electrónico con toda la información de su cuenta y facturación. Adicionalmente, AMX S.A remitirá a cada usuario previo al vencimiento de su factura un mensaje de texto (SMS) con la información de su cuenta y facturación.

Paralelamente, aquellos clientes que deseen una impresión de su factura ya sea para visualizarla o para abonar directamente la misma pueden solicitarlo en cualquiera de los 55 Centros de Atención al Cliente con los que CLARO cuenta a lo largo y ancho del país.

(...)De esta manera, se le brinda una opción al cliente para evitar un cargo adicional derivado del incremento en los costos de procesamiento, impresión y envío de información por correo (...)

De la documentación acompañada a fs. 16 y subs, luce copia de un contrato de adhesión tipo, donde en el anteúltimo párrafo de la cláusula 5 se dispone que: ...Tomo conocimiento y acepto que al contratar el plan Cuenta Segura adhiero automáticamente al esquema de factura electrónica mediante el cual podré consultar mi factura mensual de la página Web de CLARO www.claro.com.ar y recibir vía mensaje de texto antes de vencimiento de la factura, un recordatorio de pago consignando el monto final a abonar. Si optará por continuar recibiendo la factura impresa en el domicilio declarado al frente de esta SDS, deberé abonar a CLARO un cargo adicional de cinco pesos ($5) por emisión y envío de información impresa o aquel que eventualmente CLARO disponga e informe por cualquier medio fehaciente... .

2. Pese a lo expresamente informado por la empresa en cuanto a que la implementación del cargo adicional por envío de factura a domicilio sería aplicable sólo a los contratos celebrados a partir del mes de julio 2009y sobre las nuevas activaciones de planes Cuenta Segura decisión por demás cuestionable desde la esfera tuitiva del derecho del consumidor-, ahora la empresa, sorpresivamente y contrariando su propios dichos, dispuso extender dicho cargo también a los clientes de los planes Cuenta Segura que celebraron sus contratos de adhesión con anterioridad a julio de 2009.

Así, y mas allá de las diversas consultas atendidas por esta Defensoría - el 12 de abril del corriente año, se inició la actuación Nro. 1876/10, con motivo de una denuncia efectuada por una vecina de esta Ciudad (cliente de CLARO) quien expresaba su queja por la implementación del cobro de envió de la factura (se acompaña copia integra y fiel de la Actuación, identificada como letra C).

Cursado el requerimiento por parte de esta Defensoría, la empresa informó que su decisión se apoyaba, en lo (pre) establecido al punto 5 de la Solicitud de Servicios firmada por la reclamante, a saber: ...Precio: Me comprometo a pagar el precio de SCM y los cargos por los servicios adicionales de que haga uso, de acuerdo con el plan de precios y modalidad de servicio acordado (...) en caso de corresponder los siguientes conceptos serán facturados y deberán ser abonados en la facturación al período en que los mismos se hubieran prestado: (...) (viii) Cualquier otro concepto que CLARO establezca o cualquier otro servicio que haya sido utilizado por el usuario....

Así las cosas, y a tenor de lo denunciado esta Defensoría dispuso efectuar las recomendaciones pertinentes sobre el caso individual cuya resolución obra en la copia de la Actuación que se acompaña y a cuyos términos nos remitimos brevitis causae- .

V. EL CASO EN ANÁLISIS. AFECTACIONES A LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS E INFRACCIONES A LA LEY 24.240.-

Atento la información recopilada, resulta evidente que la decisión de la empresa CLARO - que aquí se impugna - afecta y vulnera distintos derechos de los usuarios de la empresa, que es menester corregir y sancionar a través de la Autoridad de Aplicación local.

Tal como se dijera mas arriba, la Constitución Nacional reconoce que los consumidores tienen derecho, en su relación de consumo, a la protección de sus intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno; mientras que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, garantiza la protección del patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna (artículo 46).

V.1. Violación al deber de información gratuita al consumidor.

En primer lugar, la aplicación de un cargo adicional por el envío de factura a domicilio a todos los clientes que no se adhieran a la factura electrónica, vulnera concretamente el derecho a la información de sus usuarios y constituye una manifiesta infracción al actual articulo 4° de la Ley de Defensa del Consumidor (conforme ref. Ley 26.361)

En efecto, la información constituye un pilar fundamental sobre el que se erige todo el edificio protectorio del derecho del consumidor en la búsqueda de equiparar, a favor de los consumidores, el natural desequilibrio existente en las relaciones de consumo. Así se ha dicho que: La información, al transmitir conocimientos, apunta a colocar al informado en una situación parecida o semejante a la del informante, respecto del bien o servicio. Como el contrato de consumo enfrenta a un profesional con un inexperto, por la vía de la información se busca acercar a las partes en sus conocimientos, con la finalidad de lograr un cierto equilibrio en la relación... El nacimiento de un fuerte derecho a la información es hijo de la economía de los tiempos mas recientes, de la masificación, de la toma de conciencia sobre la debilidad, del avance de los principios de solidaridad y dignidad de la persona, de la necesidad muy sentida de combatir usuras o aprovechamientos

Desde la normativa constitucional surge entonces que la información es un derecho de los consumidores, lo que a su vez implica, correlativamente, que son los proveedores de bienes y servicios quienes tienen el deber de proporcionarla. Ahora bien, no se trata de cualquier información sino de una información calificada, en tanto ésta debe ser cierta y veraz (es decir, no falsa), clara y detallada (es decir, lo suficientemente explicativa para su apropiada comprensión), y adecuada y transparente (vale decir, apropiada a las condiciones y circunstancias, tanto en el contenido de lo que se informa como en cuanto a los medios y formas que se utilizan).
Bajo tales preceptos, la LDC en su actual artículo 4° - reformado por Ley 26.361- acentúa que la información a la que tienen derecho los consumidores constituye un deber que pesa sobre los proveedores: El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización; agregándose específicamente en su ultimo párrafo que La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

A ello, habrá que añadir que la doctrina y la jurisprudencia son unánimes al considerar que el vínculo que obliga a los proveedores a suministrar información a los consumidores no se agota en la etapa pre-contractual (es decir, en los momentos o tratativas previas a adquirir un producto o servicio) sino que esa obligación se mantiene a lo largo de toda la relación contractual desde los preliminares hasta la extinción del contrato pues en la medida que en el primer supuesto la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en sí y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición de un producto o contratación del servicio tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido informado y por tanto plenamente eficaz, en el segundo caso se presenta como un efecto del contrato perfeccionado que apunta a que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

Siendo ello así, resulta a todas luces innegable que la factura de un servicio es uno de los elementos de información por excelencia con que cuentan los usuarios, pues allí se concretiza el deber del proveedor de informar de manera cierta, clara, y detalla no sólo el precio del servicio, sino también otros aspectos que hacen a la prestación del mismo, utilizándose esa comunicación mensual a domicilio incluso para incorporar leyendas a la factura de contenido informativo o adjuntar folletos publicitarios, de información, difusión o propaganda (nuevos servicios, ofertas, beneficios, etc.). Por lo demás, no se debe soslayar que la propia empresa CLARO tampoco duda en calificar que la factura es un elemento de información al usuario, toda vez que así lo reconoce expresamente en las respuestas oficiales dirigidas a esta Defensoría, y así también lo expresa en las cláusulas de los contratos acompañados.

En resumidas cuentas, la conducta de CLARO de imponer un cargo adicional por el envío a domicilio de la factura a sus clientes de Cuenta Segura importa una abierta infracción al artículo 4° de la LDC y se revela como una maniobra, legalmente prohibida, que pretende tarifar o arancelar la información, habida cuenta que la antedicha norma establece que la información debe ser siempre gratuitapara el consumidor

V. 2. Afectación a la libertad de elección y a los intereses económicos de los usuarios.

En segundo lugar la decisión de la empresa CLARO que aquí impugnamos, lejos de ser una medida que respete o amplíe la libre opción de los usuarios, constituye un falsa opción que no sólo cercena la libertad de elección sino que también repercute negativamente sobre el patrimonio y los intereses económicos de los usuarios involucrados.

En efecto, con la imposición de un cargo adicional a las facturas que se emiten a domicilio la empresa CLARO busca, en rigor, trasladar indebidamente un costo empresario (que debería asumir) a una parte de su clientela, disfrazando la medida bajo el pretexto de invocar razones de protección al medio ambiente. De esta manera, los usuarios involucrados se ven sometidos a la disyuntiva de tener que adherirse, por imposición de la empresa, al sistema de factura electrónica, o bien, soportar un costo adicional a sus facturas, lo que implica un aumento encubierto del abono pactado o de la tarifa del servicio.

Por otro lado, de mas está decir que no todos los usuarios cuentan con acceso a internet o a una cuenta de correo electrónico, ni por supuesto que tampoco tienen obligación alguna de tenerlo. Pero además ni siquiera aquellos que tienen acceso a estos medios tecnológicos pueden ser obligados a utilizar estas herramientas para el pago de sus cuentas, toda vez que cada uno goza de un derecho individual (que integra el contenido del derecho a la libertad de elección) a decidir cómo y de qué forma organiza el pago de sus cuentas y servicios, sea por las razones que fuera (seguridad, comodidad, organización personal o familiar, etc.). Por consiguiente, no puede admitirse que una imposición empresarial avance de manera tal que restrinja, limite, o disminuya la esfera de libertad de elección que todos y cada uno de los usuarios tienen reconocido como un derecho fundamental, mas aún cuando la decisión empresaria sólo persigue bajar sus costos a expensas de los bolsillos de los usuarios.

Finalmente, se debe apuntar que las alternativas que la empresa pretende ofrecer tampoco se ajustan a las previsiones normativas de defensa de los consumidores. Por un lado, el envío de SMS informando vencimientos y montos de pago no constituye seriamente una información clara y detallada; por otro lado, la propuesta para que los usuarios se movilicen hacia los centros comerciales a fin de obtener una copia impresa de sus facturas y no pagar así el cargo- implica imponerles a estos una serie de trastornos (de tiempo, costo de traslado, etc) que no se condicen con la obligación de brindar un trato digno y respetuoso, mucho mas aún cuando, como ya se dijo, el deber de enviar la factura gratuitamente, pesa sobre la empresa.

V.3 - Decisión apoyada en cláusulas abusivas.-
Por último, y aún cuando todo lo hasta aquí manifestado alcanza sobradamente para imputarle a la empresa CLARO infracción a LDC, corresponde hacer algunas breves consideraciones adicionales respecto de las cláusulas contractuales que ésta empresa invoca en apoyo de su decisión de arancelar el envío de facturas a domicilio.
Como es sabido, los servicios de telefonía móvil se instrumentan mediante los denominados contratos de adhesión, que son aquellos que se celebran utilizando formularios preimpresos con cláusulas ya predispuestas, donde el consumidor es un simple adherente que solamente queda limitado a aceptarlo tal cual está o no aceptarlo, ya que no tiene posibilidad alguna de discutir su contenido. Ello así, y tal como lo tiene dicho nuestra jurisprudencia, el poder negociador de ambas partes es diferente, razón por la cual pueden (y suelen) presentarse desequilibrios en la relación contractual que ocasionen perjuicios a la parte más débil, es decir, el simple adherente.

Por ello, en estas formas de contratación, adquieren significativa importancia las denominadas cláusulas abusivas, que se hallan expresamente previstas en el art. 37 de la LDC: Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor....
En este punto, conviene recordar que la Autoridad de Aplicación nacional, de conformidad con las facultades reglamentarias que le otorga el art. 43 inc. a) de la LDC, dictó la Resolución nro. 9/SCT/04, que respecto de los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de comunicaciones móviles, especifica a modo enunciativo (y no taxativo) que serán consideradas abusivas las cláusulas que:
a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además, reúnan los siguientes requisitos:
I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.
II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en particular.
III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto de los servicios comprometidos al momento de contratar.
IV. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes.
V. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a SESENTA (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato...

A este respecto, y teniendo en cuenta los informes y respuestas producidos en el marco de las actuaciones desarrolladas por esta Defensoría, se observa que la empresa CLARO pretende sostener la legalidad del cargo adicional aplicado en ciertas cláusulas contractuales (predispuestas), las que más allá de violar la gratuidad de la información tienen un contenido abusivo que no dudamos en calificar de abusivo (y como tales contrarias a la LDC).

En efecto, dice CLARO que para todos los clientes adheridos al plan Cuenta Segura que celebraron sus contratos a partir de julio de 2009, rige la siguiente cláusula inserta en los contratos nuevos de adhesión que utiliza la empresa:

...Tomo conocimiento y acepto que al contratar el plan Cuenta Segura adhiero automáticamente al esquema de factura electrónica mediante el cual podré consultar mi factura mensual de la página Web de CLARO www.claro.com.ar y recibir vía mensaje de texto antes de vencimiento de la factura, un recordatorio de pago consignando el monto final a abonar. Si optará por continuar recibiendo la factura impresa en el domicilio declarado al frente de esta SDS, deberé abonar a CLARO un cargo adicional de cinco pesos ($5) por emisión y envío de información impresa o aquel que eventualmente CLARO disponga e informe por cualquier medio fehaciente... .

En primer lugar, y conforme los términos de su redacción, esta cláusula impone a los usuarios la adhesión directa e inmediata al sistema de factura electrónica desde el momento de la suscripción del mismo, lo cual implica de movida una clara restricción a los derechos del usuario adherente, ampliando los derechos de la empresa y jaqueando la libertad de elección. Pero además, y significativamente, la misma cláusula preestipulada por la empresa reconoce expresamente que la factura es información impresa, no obstante lo cual igualmente fija un cargo dinerario por emisión y envío de información impresa, poniendo en evidencia una flagrante e indisimulable contravención a la obligación de asegurar siempre la gratuidad de la información al consumidor (conf. art. 4° LDC).

Por otro lado, y en cuanto a los contratos adheridos a Cuenta Segura celebrados con anterioridad a julio de 2009, a los que recientemente se les notificó que deberían comenzar a abonar el envío de factura impresa en papel, la empresa pretende justificar su conducta en base a la siguiente cláusula inserta en dichos contratos: ...Precio: Me comprometo a pagar el precio de SCM y los cargos por los servicios adicionales de que haga uso, de acuerdo con el plan de precios y modalidad de servicio acordado (...) en caso de corresponder los siguientes conceptos serán facturados y deberán ser abonados en la facturación al período en que los mismos se hubieran prestado: (...) (viii) Cualquier otro concepto que CLARO establezca o cualquier otro servicio que haya sido utilizado por el usuario....

En este caso, se advierte claramente el contenido abusivo (en especial, el del párrafo remarcado en negritas), toda vez que se le impone al usuario - ya adherido - el compromiso de aceptar sin más cualquier otro concepto que se le ocurra unilateralmente establecer a la empresa, lo que indica, a la luz del art. 37 LDC, una indebida ampliación de los derechos de la parte predisponente en detrimento de los derechos del usuario, y a su vez implica una inobservancia de lo dispuesto en la Resolución regulatoria Nro. 9/04, en tanto, por un lado, ello supone una alteración del objeto del contrato que afecta el equilibrio en la relación entre las partes, sin que, por otro lado, se hayan determinado criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la modificación podía producirse

En suma las cláusulas de este tipo amén de pretender ilegalmente imponer un cargo a la información expresamente vedado por la LDC -, implican un desequilibrio en las prestaciones pactadas que favorece abusivamente- la posición de la parte predisponente, que ees la más fuerte de la relación contractual de consumo, en tanto amplía las facultades de la prestadora para modificar subrepticiamente el precio del abono pactado en detrimento del consumidor, quien de ésta manera ve sus derechos restringidos al quedar engrampada en la falsa opción de aceptar el aumento encubierto o bien suscribirse compulsivamente a los medios alternativos de comunicación de la factura que impuso la empresa, o , en última instancia, se verá obligado a adquirir un nuevo servicio con alguna otra prestadora del mercado, con la consecuente perdida del número (pues la portabilidad numérica todavía no se ha puesto en práctica) y de la antigüedad. Ello así, dichas cláusulas también devienen abusivas no ya porque tornan más onerosa la relación sin la debida contraprestación que así lo justifique, sino porque mediante ellas se cobija un proceder arbitrario.

Es por todo ello que - independientemente de la grosera violación al derecho de información gratuita (art. 4°) solicitamos a la Autoridad de Aplicación local que determine, sin perjuicio de la validez de los contratos en general, la invalidez e inaplicabilidad de dichas cláusulas, de conformidad con las facultades de vigilancia y contralor que le confieren los arts. 37, 38, 39 y 43 de la LDC.

VI. JURISPRUDENCIA.-

A mayor abundamiento y como definitivo sustento de la presente denuncia, no puede pasarse por alto un reciente pronunciamiento judicial de la Ciudad de Mar del Plata, que se resolvió a favor de la pretensión de una ONG que se presentó en representación de los usuarios afectados - que interpuso una acción sumarísima de defensa del consumidor contra la empresa CLARO por una situación sustancialmente análoga a la que aquí se denuncia (autos ASOCIACION CIVIL DE USUARIOS BANCARIOS C/ AMX ARGENTINA S.A S/ acción sumarísima , Juzg. Civ. y Com. Nº 4 Sec Nº 7, Expediente Nº 82938 (RGE = 10489/09) Mar del Plata, 16 de septiembre de 2009). En esta oportunidad, el juez interviniente declaró ilegal la modificación contractual anunciada por CLARO (en un diario de la Ciudad), consistente en la imposición a partir del 08/06 de un costo de servicio de $ 10 final por la impresión y remisión de la facturación periódica a sus clientes, señalando entre otros muchos fundamentos de su decisión que:

... En este orden de ideas podemos afirmar que la información es un proceso dinámico en el que se observan diferentes secuencias vinculadas en forma inescindible con cada una de las etapas del negocio jurídico y con los diversos objetivos que se observan en cada una de ellas. Consecuentemente situándonos en la etapa de cumplimiento del contrato celebrado la modificación que pretende introducirse respecto de la facturación sí importa una contravención al deber de información que pesa sobre la empresa accionada. Ello teniendo en cuente que no solo debe brindarla en forma clara y accesible sino de modo gratuito, aspecto que no se respeta en la modalidad descripta por la accionada.-
Es decir que, si para recibir la factura en forma impresa como hasta al momento es preciso abonar $10 ($5 luego de la modificación efectuada) o bien recurrir al uso de internet con posterior impresión por parte del usuario o, en última instancia acercarse a los centros de atención al cliente, hay una clara burla al principio de gratuidad de la información.-
No obsta a la conclusión precedente la circunstancia de haber reducido el ámbito de aplicación del cobro de la facturación al plan cuenta segura so pretexto de evitar de esta manera el aumento de los abonos. Lo dicho revela claramente la maniobra encubierta tras la anunciada protección del medio ambiente porque se intenta mantener el precio más bajo del mercado creando un cargo inexistente a la fecha o poniendo en cabeza del consumidor la carga de auto-suministrarse la información pertinente.- ...

VII.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA.-

Para hacer efectivos los derechos que le asisten a los consumidores de bienes y servicios, tanto la LDC como la Ley 757 de la CABA le han otorgado a la Autoridad de Aplicación la facultad de dictar medidas preventivas (cautelares) en el marco del procedimiento administrativo. Ello constituye, sin dudas, una forma de concretar la manda constitucional del art. 42 CN, en cuanto allí se encomienda que la legislación establezca procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos.

En este sentido, el art 45 de la Ley 24.240 estableció que en cualquier momento durante la tramitación del sumario administrativo la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se repute como en violación de esta ley y sus reglamentaciones.
En esta inteligencia, Ley 757 CABA dispuso por su lado en materia de Medidas Preventivas que :
Articulo 10. En cualquier estado del procedimiento la autoridad de aplicación puede, siempre que exista peligro en la demora y verosimilitud en el derecho invocado, ordenar preventivamente: a) El cese o la abstención de la conducta que se considera violatoria de la ley.; b) Que no se innove la situación existente c) La clausura del establecimiento, cuando exista peligro actual o inminente para la salud o seguridad de la población; d) La adopción, en general, de aquellas medidas que sean necesarias para la defensa efectiva de los derechos de los consumidores y usuarios.
Las medidas cautelares procuran impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de un proceso, pierda virtualidad o eficiencia durante el tiempo que transcurre entre su inicio y su pronunciamiento definitivo.
La adopción de este tipo de medidas preventivas o cautelares importan una verdadera tutela anticipatoria, cuyo otorgamiento busca impedir que el derecho, cuyo reconocimiento se pretende obtener, se frustre o se torne fatalmente ilusorio. Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).
Son presupuestos para su admisibilidad y así también lo exige el art. 10 de la Ley 757 CABA - la evidencia de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado, o el humo del bueno derecho (fumus bonis iuris), y del peligro en la demora (periculum in mora), circunstancias que pueden traer aparejado un daño irreversible o irreparable a las personas comprometidas.

Son reiterados los precedentes que entienden que los requisitos de verosimilitud en el derecho invocado y de un daño grave e irreparable, se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

En el caso objeto de la presente denuncia, ambos requisitos están a la vista y su ponderación adecuada y razonable autoriza a dictar una medida preventiva que haga cesar de inmediato la conducta ilegal. Por un lado, la verosimilitud en el derecho resulta evidente, toda vez que el art. 4° de la LDC establece que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor, ello con anclaje directo en los preceptos constitucionales que aseguran a todos los consumidores el derecho a la información, a la protección de sus intereses económicos, a la libertad de elección, y a recibir un trato digno y equitativo (artículo 42 CN y articulo 46 CCABA); por otro lado, resulta innegable que la empresa denunciada al pretender arancelar conceptos expresamente prohibidos por una ley de orden público (LDC) produce un perjuicio patrimonial directo sobre cada uno de los usuarios involucrados, que es menester hacer cesar de inmediato, en aras de asegurar el carácter protectorio de los derechos de los consumidores y para evitar, fundamentalmente, que la acumulación mensual del cargo aplicado de manera que se reputa como ilegal, aumente y agrave innecesariamente ese perjuicio

Es por todo ello que en atención a las facultades legales señaladas, solicitamos al Señor Director que para el presente caso, y con carácter de muy urgente, dicte una medida cautelar preventiva ordenándole a la empresa AMX Argentina S.A. CLARO el cese y la inmediata suspensión del cargo de $ 5,00 por el envío a domicilio de la factura impresa en papel, impuesto a todos sus clientes del plan Cuenta SEGURAque no hayan adherido al sistema de factura electrónica.

VIII. PRUEBA DOCUMENTAL .-

Se acompaña la siguiente Documental:

Copia de la Resolución Nro. 667-LCBA-09 de fecha 12 de febrero de 2009, publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires Nro. 3122 del 20/02/09, con la designación de las autoridades de Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
Copia íntegra y fiel de las Actuación N° 4093/DP/2009;
Copia íntegra y fiel de las Actuación N° 1876/DP/2010.

IX. AUTORIZACIONES.-

Quedan expresa e indistintamente autorizados a concurrir a las audiencias de conciliación que se dispongan conforme el procedimiento de la Ley 757 de la CABA, así como a tomar vista, compulsar el expediente, y/o hacer peticiones, o cualquier otra medida que resulte conducente para el impulso y tramitación de la presente denuncia, los abogados Gerardo Matías Gullelmotti y/o Norberto Fabián Rodríguez todos ellos funcionarios de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.

X. PETITORIO.-

Por todo lo precedentemente expuesto, al señor Director General solicitamos:

Se tenga por presentada la denuncia, por constituido el domicilio legal indicado, y por acompañada la documental;

Se inicie el procedimiento administrativo de la Ley 757 CABA, y se fije la audiencia de conciliación estipulada en el art. 7 de ese cuerpo legal, con carácter de muy urgente.
Se disponga con carácter de muy urgente la medida provisoria solicitada en el punto VII de la presente.

En su oportunidad, se analice el contenido de las cláusulas que CLARO cita en apoyo de su ilegal decisión, y se determine la invalidez e inaplicabilidad de las mismas, de conformidad con las facultades dispuestas en el artículo 43 LDC.
Se ordene a la empresa CLARO que se abstenga de aplicar cualquier tipo de cargo dinerario sobre las facturas o cualquier otra medida que implique arancelar la información de sus usuarios, debiéndose reintegrar a cada uno de los usuarios afectados las sumas que se le hubieren cobrados por dichos conceptos, aplicándose las máximas sanciones que correspondan por infracción a la Ley 24.240 y sus modificatorias

CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO, Directrices de la Naciones Unidas para la Protección del Consumidor (ampliadas en 1999), Nueva York y Ginebra, 2001, UNCTAD/DITC/CLP/Misc.21

Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier, Ley de Defensa del Consumidor, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, pag. 20